劳务派遣中的法律问题

劳务派遣与传统劳动关系最大不同:雇佣和使用分离
　　劳务派遣是由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，如徐某与时代桥公司签订的劳动合同；但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与用人企业之间，如徐某去肯德基工作。与传统劳动关系相比，最大不同是雇佣和使用分离，即:雇人方不使用，使用方不雇佣。劳务派遣不同于职业介绍。劳务派遣关系中，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣机构根据用工单位的需要，统一招聘员工，签订劳动合同，负责非生产性的管理包括保管人事档案、发放工资、缴纳各种社会保险等。劳动者有权向派遣机构主张劳动报酬、保险缴纳等。职业介绍机构主要职责，仅限于向劳动者及用人单位提供劳务信息服务，当用人单位与劳动者达成用工协议后，职介即完成使命。
　　我国赢利性劳务派遣有两种，集中在三个领域
　　目前，我国赢利性的劳务派遣主要有两种，一种是劳务派遣机构根据企业方要求，与企业方所确认的员工候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派往企业方工作；或直接与劳务提供者签订劳动合同后，经企业方认可，将其派往企业方工作。企业方为雇员提供工作岗位，并向派遣方支付所雇员工的工资、保险等及相应代理费。派遣方负责为所雇员工发放工资、办理社会保险登记和缴费手续。企业方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。如肯德基与徐某。
　　另一种是劳动服务公司，如为用户提供家庭小时工、保姆的“家政服务”类公司。这些劳务派遣公司一般与被派遣人员的关系较为松散。
　　我国劳务派遣比较集中在三领域:一是建筑领域进城务工人员的劳务派遣，以建筑单位、农民工整建制队伍、农民工三方组成。二是外企在助理、秘书、程序员等中层以下的职位，启用劳务派遣人员。三是企业为解决下岗、富余员工的再就业而开展劳务派遣。
　　法官提示:劳务派遣中应注意七个法律问题
　　1、劳务派遣机构的资质目前，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。需要提醒劳动者注意，签订劳动合同之前，要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格的派遣机构签订劳动合同，则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。
　　2、解除劳动合同的经济补偿金根据《劳动法》第24、26、27条规定解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。解除劳动合同而引起的劳动争议，只能发生在劳动合同订立双方之间，故劳动者应向与自己签有劳动合同的对方主张经济补偿金。
　　3、劳动者工资的支付一般情况下，劳务派遣合同及劳动合同中对工资支付的标准、方式均作了明确约定。如果约定由用人单位向劳动者支付工资，那么，当劳动者因工资支付标准、数额等产生争议时，可以将用人单位作为被申诉人(或被告)，将派遣单位作为第三人。如果未明确约定由哪方发放工资，因劳动者是与派遣单位形成劳动关系，向劳动者支付劳动报酬是派遣单位的主要义务，因此，劳动者应将派遣单位作为被申诉人(或被告)，将用人单位作为第三人。
　　4、社会保险金的缴纳
　　在劳务派遣关系中，就社会保险金的承担、缴纳问题作了特别约定的，从其约定。如果未特别约定的，应本着“谁用工，谁受益”的原则，由实际用人单位承担缴纳社会保险金的责任。
　　5、工伤事故责任的承担
　　作为劳动者的实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务，劳动者在劳动过程中发生工伤事故的，可把用人单位作为被申诉人(被告)，派遣单位作为第三人。
　　6、是否同工同酬在劳务派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否认这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人单位与劳动者之间不存在现行劳动法调整的劳动关系，只能界定为一般民事关系，在法院审理阶段，对同工不同酬做出认定和处理比较困难。因此，劳动者在选择劳务派遣方式就业前，应全面了解双方的权利义务、被派遣单位的实际情况，签合同时对劳动报酬适当限定。
　　7、未签合同如何认定劳动关系劳动者未与任何一方签订有书面合同时，一般情况下，应认定劳动者与用人单位形成事实劳动关系。实践中，劳动者工资由职介机构发放而劳动者无异议的，如果职介机构与用人单位确有劳务派遣口头或书面协议，且职介机构有劳务派遣资格的，可推定为劳务派遣关系，认定劳动者与职介机构形成劳动关系。